微博热搜2024年10月15日发布:【法学】聂友伦：论刑事诉讼中的诉讼担当

【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】刑事诉讼通常由与案件结果存在直接利害关系的主体实施，一旦其不能、不愿起诉或应诉，诉讼的成立和进行便将受到阻碍。若立法者意欲使诉讼在直接利害关系人缺位的情况下运作，则一般须通过例外规定赋予第三人诉讼实施权，由其启动与推进诉讼。这种例外在诉讼理论上被称为诉讼担当。诉讼担当在我国刑事诉讼中呈现立法先行、理论缺位的状况，亟待梳理与明确。从现实性面向看，现行规范中的诉讼担当包括为了担当人利益的诉讼担当、为了被担当人利益的诉讼担当与为了公共利益的诉讼担当，涵盖公诉、自诉与附带民事诉讼诸程序类型。从可能性面向看，出于解决实践问题、填补程序漏洞的目的，得经法律修改拓展诉讼担当的范围，增加检察机关对刑事自诉的诉讼担当、被告人近亲属对缺席审判的诉讼担当。

【关键词】诉讼担当诉讼实施权诉讼要件自诉转公诉缺席审判

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引言

刑事诉讼程序主要通过控辩双方的诉讼行为展开，基本上所有的诉讼行为均以诉讼实施权为前提条件。预先确定何者有此权限，对刑事诉讼的成立与进行至为关键。原则上，与案件结果存在直接利害关系的双方，自因实体上的纠纷产生程序上的诉讼实施权。准此，有权实施诉讼的主体包括：检察机关与被告人（公诉案件）、被害人与被告人（自诉案件），以及遭受物质损失的被侵权者与造成物质损失的侵权者（附带民事案件）。然而，凡有原则必生例外，若立法者经过权衡，认为有必要在被告人已死亡、不在案或者告诉才处理案件的自诉人不告诉等情况下启动与续行诉讼的，应如何妥善处理？

一种程序立法尤其民事诉讼立法普遍采行的方案乃所谓“诉讼担当”，即以法律对特定情况作出规定（或由直接利害关系人授权），赋予与案件结果无直接利害关系的第三人对本案的诉讼实施权，由其起诉或应诉。此时第三人就原来的实体法律关系，具有自己成为原告或被告并据此担当诉讼的资格，产生了实体与程序主体相互游离的特殊现象。概言之，诉讼担当系指，第三人代替案件的直接利害关系人享有或与之共同享有本案的诉讼实施权，且该第三人所承受之判决效力及于直接利害关系人的情形。

就刑事诉讼而言，虽然大陆法系国家普遍存在诉讼担当的概念，我国立法亦基于实用主义立场规定了一些事实上的诉讼担当，但因理论准备不足，相关制度尚未得到体系化的论说。正所谓“名不正，言不顺”，面对诉讼担当立法先行、理论缺位的状况，不妨直接在学理中引入此概念，以其涵括若干具体刑事诉讼制度。诉讼担当的引入具有如下意义。首先，有助于当事人概念的理论更新。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第 108 条定义的“当事人”，系实体意义上“与案件的结果有着直接利害关系的人”。明确诉讼担当的存在，将自然使当事人由实体概念向程序概念迁移，这契合诉讼法理的应然样态，对纠纷解决与诉权保障亦有益处。其次，有助于相关诉讼制度的系统理解。涉及诉讼担当的规定分散于法律、司法解释各处，但因缺乏概念统合，难以整体把握。一旦实践出现疑难，不免“头痛医头，脚痛医脚”，无法在体系层面阐释问题、提出方案。最后，有助于整体法秩序的融贯发展。在中国特色社会主义法治体系法秩序统一原理的要求下，各部门法应打破藩篱、积极沟通。借用民事诉讼的既有概念（而非创设新的概念）指代刑事诉讼中的同类现象，能够有效减少部门法教义学之间的交流成本，促进程序法治的协同完善。

为引入诉讼担当的概念，构建刑事诉讼中诉讼担当的解释框架，本文首先从程序法理切入，廓清刑事诉讼担当的形成逻辑，再进入我国刑事诉讼的规范领域，分析既存法定诉讼担当的成因与样态，继而延伸至未来的制度完善层面，围绕“自诉转公诉”“无被告审理”等实践问题的解决，探讨诉讼担当在刑事诉讼法中可进一步拓展规定的范围，最后总结全文。

一、刑事诉讼担当的理论逻辑

对于法定的诉讼担当，民事诉讼领域已经形成了较为成熟的理论框架，其基本逻辑如下：①存在需要解决的纠纷→②直接利害关系主体没有能力或动力实施诉讼→③第三人因其能力或职责更适合作为诉讼当事人→④出于更有效地保护直接利害关系主体的权利或维护公共利益等目的，法律赋予相应第三人诉讼实施权，由其起诉或应诉。实施诉讼的主体在刑事诉讼中同样不可或缺，一旦处理案件的期望面临直接利害关系主体缺位的状况，规定由第三人担当诉讼亦是立法者可以考虑的做法，即前述逻辑在刑事诉讼中的成立并无理论障碍。

（一）体系前提：有关主体的诉讼要件齐备

诉讼担当的体系前提寓于控（原告）、辩（被告）、审（法院）三方结构之中，其核心乃诉讼主体的必备性。在狭义的刑事诉讼（即审判程序）中，三方主体缺一不可，否则诉讼断无成立之可能，亦无进行之必要。“法院及原告、被告之双方当事人即属进行刑事诉讼之程序主体。如无此三主体，诉讼则无由成立”，“缺少上述三方中的任何一方，刑事诉讼活动就无法构成完整的诉讼形态”。身为诉讼实施与判决承受的主体，控辩双方是刑事诉讼启动、推进与终结的参加者与承担者，欠缺原告或被告，要么将导致诉不合法，要么将使诉讼面临障碍。

诉讼实施主体为刑事诉讼运作所必需，但不是任何主体都有实施诉讼的资格、能力和意愿。诉讼成立与进行必备的各方主体，除需藉由起诉形成程序诉讼关系外，还应按诉讼要件的要求确认实体诉讼关系，以启动“调查被告是否曾经应负罪责地实行某一可罚性之行为，以及对其应当处以何种法律效果”的实体审理活动。虽然起诉能够起到“当事人确定”，即形式上明确原告与被告的作用，但起诉书载明的主体是否该当实施诉讼，仍有待诉讼要件符合性的确定。有关主体的诉讼要件分为两种类型：一是取决于诉讼标的内容的要件，主要针对的是原告是否具有请求本案判决的资格或者对被告作出本案判决是否适当的问题；二是独立于诉讼标的，仅关乎主体本身事实或规范状态的要件。前者涉及诉讼实施权有无的判断，后者则包括诉讼实施者是否存在、是否具备诉讼能力及被告人是否在案等的审查。

诉讼实施权的判断，解决的是主体是否有起诉或应诉资格的前提性问题。何者有诉讼实施权须在诉讼系属之前得到确认，否则可能发生的诉讼法律关系将陷入不确定状态，从而损害法秩序的稳定性。一般而言，实体法律关系归属的主体，就诉讼标的之权利义务进行诉讼，具有诉讼实施权。这一标准看似清楚，却难以整体适用于刑事诉讼。公诉案件和自诉案件的被告人、附带民事诉讼案件的侵权者与被侵权者属于实体法律关系主体，与案件结果存在直接利害关系，有起诉或应诉之权自无疑义。但是，公诉案件中的检察机关与自诉案件中的被害人并非通说的刑事实体法律关系（国家与犯罪人的刑罚权关系）主体，无法套用上述公式。然国家自身无行为，刑罚请求权只能交予具体组织或个人行使：若犯罪应由公诉处理，则行权主体为检察机关；若犯罪应由自诉处理，则行权主体为被害人；若犯罪可由公诉抑或自诉处理，则行权主体既可为检察机关也可为被害人。观念上看，虽然检察机关与被害人不是刑罚权关系的主体，但依然将在犯罪时点根据案件性质各自产生实体的直接利害关系，进而自始获得起诉的资格。申言之，在刑事诉讼中，与案件结果存在直接利害关系的主体有诉讼实施权。

其他关乎主体的诉讼要件，解决的主要是诉讼实施者是否有能力或意愿使诉讼关系得以实体形成的后置性问题。案件欲得实体审理，须符合适用通常审判之程序装置的条件——“这套程序装置就是法庭审理，控、辩、审三方参与，控辩双方举证、质证、辩论，法官居中裁判”。法庭审理应有控辩双方实际且有效的参与，即便程序诉讼关系已由起诉成立，若存在某些因素阻碍原告或被告参与庭审的，则实体诉讼关系仍无法形成。这类诉讼要件大致如下。第一，诉讼实施者实际存在。实际存在（如自诉人活着、被告单位存续）是主体行使诉讼实施权的前提，若主体已经消灭的，则不得再以其名义起诉或应诉。第二，诉讼实施者具有诉讼能力。出于年龄、疾病等原因，若原告或被告难以理性地提出主张或为自己利益辩护，维护自己权利及以可理解的、明智的方式实施诉讼的，表明其诉讼能力不足。此类问题一般通过法定代理解决，如儿童作为当事人的，由监护人执行法定代理补足其诉讼能力。不过，刑事被告人完全欠缺或丧失诉讼能力的，诉讼仍无法进行。第三，刑罚权的规范对象（被告人）到庭。刑事被告人在场具有诉讼要件的性质，“若认为无诉讼能力会造成程序的瑕疵或错误，则被告完全不到庭更有理由被认为会造成程序的瑕疵或错误”。司法实务通常将此解说为被告人在案——“被告人不在案的，应当退回人民检察院”。

（二）现实困境：诉讼实施主体的程序缺位

通常来说，只要欲使犯罪行为造成的纠纷得到终局处理，就必须在规范上齐备原告与被告，满足相应诉讼要件的要求。但是，有关主体的诉讼要件并不处于同一层面（资格取决于“事”，能力与意愿取决于“人”），因此，出现有诉讼实施权的主体无能力或意愿实施诉讼的情形是不可避免的。

除公诉案件中的检察机关外，诉讼实施者不起诉或者不满足后一类诉讼要件要求而缺省的情况在实践中普遍存在，一概从理论出发认为诉讼无法成立或进行，难免与立法者希望达成的目的产生抵牾。比如，根据《刑事诉讼法》第 16条、第 297条，审判阶段被告人死亡的，应裁定终止审理以消灭诉讼系属，但若有证据证明被告人无罪，法院仍须进行审理，经审理确认无罪的，应宣告被告人无罪。按理说，被告人死亡为当然的程序障碍——“被告人不行使应诉权时，应当终结程序”。然而，我国法却出于“更有利于保护公民及相关人员的权利”“对于无罪者要还以清白”的考量，规定了没有被告人的实体审理程序。

欠缺诉讼主体仍续行诉讼，毕竟是极为罕见的情况。纵使法律概括地允许此类诉讼，法官在进行程序操作时，依旧存在较大的实践困难。仍以审判阶段被告人死亡的案件为例，其续行诉讼的条件仅为“有证据证明被告人无罪”，对此类案件，法官何以完成“确认无罪”（包括“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的情形”与“证据不足，不能认定被告人有罪的情形”）的任务？判决据以定罪的证据是否确实、充分，往往取决于案件审理，特别是被告人的抗辩情况。比如，被告人据其亲身经历，向法院提供线索以申请排除非法证据，而一旦关键证据被排除，原本充分的定罪证据即会变得不足。有无被告人参与，对判决结果的影响可能比想象更大。申言之，若被告人已经死亡，法官很难再利用法定的程序装置进行实体审理。

由于实体审理必须运作在以诉讼结构为基础的程序装置上，纵使立法者希望法院在诉讼实施主体不起诉、不复存在、丧失诉讼能力或者拒不出庭等情况下对某些案件作出判决，也不能径行置控、辩、审三方结构于不顾。若出于特定目的，确须在实体上处理有权主体不能或不愿实施诉讼的案件的，立法者合逻辑的做法，应当是先解决主体的缺位问题，再考虑适用的诉讼程序。

诉讼实施主体的缺位问题，得由法律规定例外加以解决。理论上，刑事诉讼既为诉讼，就应以处理刑事案件、解决实体纠纷为主要目的。基于案件处理与纠纷解决的需要，法律可以适当扩大授权范围，使直接利害关系人与特定非直接利害关系人都获得诉讼实施权，在前者缺位的情况下由后者起诉或应诉。比如，加害人捏造事实诽谤被害人且情节严重的，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第 246 条第 1 款的规定构成诽谤罪。因本罪是告诉才处理的犯罪，须经自诉程序处理，故犯罪形成的直接利害关系，两方主体仅为被害人与加害人。以直接利害关系之标准，适格原告只能是被害人，惟其提起自诉要求追究加害人刑事责任的，实体诉讼关系才能成立。但在被害人已经死亡的情况下，因其无法再行起诉，实体纠纷便不能有效解决。对此，将死亡被害人的诉讼实施权移转至作为案件非直接利害关系人的近亲属，由其充当原告提起自诉，以形成并维系实体审理必要的诉讼结构，反而更具合理性。

（三）制度填补：诉讼实施权的法定化移转

诉讼担当的规范目的，乃通过引入第三人实施诉讼，从而排除因诉讼主体缺位产生的程序障碍。就理论而言，由不直接涉及诉讼标的的第三人代替原本的适格原告或被告实施诉讼，容或存在疑问。原则上，与案件结果有直接利害关系的主体才有诉讼实施权，因第三人非属此类，故包括前述死亡被害人自诉人资格转移等在内的诉讼担当，均无法从“直接利害关系理论”中获得正当解释。

不过，若立法者出于纠纷解决的必要性与实效性，例外地赋予第三人以诉讼实施权，则其将自然获得起诉或应诉的资格，毋须再回头判断利害关系是否存在。应当注意，与民事诉讼担当不同，由于刑事诉讼的诉讼标的具有不可让与或转移的性质，担当刑事诉讼的权限只能来源于法律的明确规定（法定诉讼担当），不能经由直接利害关系人的授权取得（任意诉讼担当）。换言之，刑事诉讼的诉讼实施权原则上系直接利害关系人的固有权利，无法律规定，第三人不享有同等的起诉或应诉之权，而诉讼担当的效果正在于，通过例外规定使非直接利害关系人成为诉讼实施主体。比如，《刑事诉讼法》第 114 条规定，被害人死亡的，被害人近亲属有权向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。据此，前述诽谤案中死亡被害人的近亲属即有诉讼实施权，得以自己名义提起自诉并担当诉讼。

通过刑事诉讼法的事先规定，将特定情形下的诉讼实施权移转至适合行权的非直接利害关系人并由其担当诉讼的情形，在比较法上也不乏成案。《德国刑事诉讼法》第 377 条第 2 款规定，在自诉案件最终判决作出前，检察官可以提出声明担当（Übernahme）诉讼。理论上，对未直接涉及公共利益的自诉案件，检察官非适格当事人，但因存在法律规定，检察官便有权合法地介入自诉并排他地实施诉讼。当检察官声明担当诉讼时，控方将由自诉人更替为检察官（公诉人），自诉程序亦随之终结。俄国法有关受限被害人自诉权转移的规定，也是一类典型的诉讼担当。根据《俄罗斯刑事诉讼法》第20 条第 4 款，对于只能由被害人提起的自诉案件，在未起诉的情况下，若该犯罪是对因依附关系、无助状况或其他缘由不能保护自身权利与法定利益的人员实施的，则侦查机关负责人、侦查官及获得检察官准许的调查官有权起诉。不过，不同于前述德国法的程序效果，公职人员依此规定提起的诉讼，仍维持自诉案件性质，适用自诉程序。台湾地区“刑事诉讼法”亦有诉讼担当制度，其第 332 条规定，若自诉人在自诉程序中丧失诉讼能力或死亡，其他自诉人未请求承受诉讼的，法院可通知检察官担当诉讼。此时，原自诉人的诉讼实施权移转至检察官，后者将以原告身份接管诉讼。

作为诉讼实施权移转、第三人替代直接利害关系人起诉应诉的结果，诉讼担当将造成以下异于一般诉讼程序的样态，这在形式上提供了判断刑事诉讼法是否规定了特定诉讼担当的标准。第一，直接利害关系主体与诉讼实施主体相分离。赋予非直接利害关系人诉讼实施权，必然导致实体与程序的权利义务主体非同一化。担当人行使的是本来归属直接利害关系人的诉讼实施权，故应与第三人请求对他人间的实体权利义务关系予以确认等情形相区别。比如，在刑事诉讼的独立没收程序中，法律通常允许犯罪嫌疑人、被告人以外的利害关系人参加，一并赋予其听审权、律师代理权及其他参与权、救济权等当事人权利，然此处的利害关系人却不是担当人，其诉讼实施权来自本身与实体权利义务相连的利害关系。第二，诉讼担当人的诉讼实施权独立于直接利害关系人。既然法律赋予担当人诉讼实施权，相应诉讼行为当然须以自己的意思与名义为之。在诉讼担当的情形下，直接利害关系人不作为当事人出现在诉讼中，因此不同于代理现象。容易与之混淆的是法定代理。若直接利害关系人有法定代理人的，法律一般规定由后者代理前者实施诉讼，但后者的诉讼行为乃是基于前者的诉讼实施权作出的，其无独立的诉讼实施权。第三，诉讼担当人所承受之判决效力及于直接利害关系人。由担当人实施的诉讼，实质上处理的依旧是原来的诉讼标的，一旦法院作出实体判决，其既判力自然针对实体权利义务的归属主体而产生。

二、刑事诉讼担当的实践展开

诉讼担当在我国刑事诉讼规范领域呈现出制度先行的样态。虽然《刑事诉讼法》第108 条基于“直接利害关系理论”将当事人概念限定在实体范畴，但其程序论及相关司法解释文件的部分条款却突破了理论框架，另行规定了一些具有诉讼担当性质的、非实体的当事人。从规范保护目的出发，诉讼担当被分为三种类型：为了保护担当人利益的诉讼担当、为了保护被担当人利益的诉讼担当以及为了保护公共利益的诉讼担当。刑事诉讼中的诉讼担当同样可归入以上三类，分述如下。

（一）为了担当人利益的诉讼担当

通常情况下，刑事诉讼的启动、推进与终结不直接涉及案外第三人利益。第三人受刑事判决影响的利益，往往由直接利害关系人利益放射而来，仅为一种间接利益。一般而言，若直接利害关系人实际实施诉讼或者由法定代理人以其名义实施诉讼的，则第三人利益便足以获得保护，单纯出于保护第三人利益而设定诉讼担当，似乎缺乏合理性。然而，在特殊情况下，法律规定此类诉讼担当仍不失价值。典型的是直接利害关系人已经消灭的情形。此时，直接利益的承受者不复存在，诉讼无法通过该主体（或以其名义）实施，第三人享有的间接利益损害将难获救济。为了保护第三人利益，一并解决原有实体纠纷，法律可以将诉讼实施权赋予某些特定非直接利害关系人。

《刑事诉讼法》第 114 条规定，自诉案件被害人死亡的，被害人近亲属有权向法院提起自诉。本条设定了被害人近亲属对刑事自诉的诉讼担当。在自诉案件中，直接利害关系的主体是被害人与加害人。被害人为了维护自己的实体利益，“有权直接向人民法院提起诉讼，这是自诉案件中被害人的诉权，任何人都不得非法剥夺”。被害人的自诉实施权具有理论上的排他性。一旦被害人死亡，对案件结果享有直接利害关系的一方主体消灭，其拥有的原告资格与起诉权也将随之丧失。仅此而言，自诉将陷入无法启动的状态。但是，被害人由犯罪行为造成的权利侵害往往波及其近亲属，即便被害人已经死亡，近亲属的间接利益也应得到保护。比如，加害人的诽谤行为不但直接导致被害人本人名誉受损的结果，也会间接影响被害人近亲属的社会评价，后者的利益不以前者的死亡宣告消灭。如果立法者不对类似情况予以关照，刑事法治追求的法和平性便难以实现。出于保护被害人近亲属利益的考量，法律规定，在被害人死亡的情况下，前者将取得原属后者的诉讼实施权，以自己名义作为原告担当自诉。

《刑事诉讼法》第101条第1款规定，被害人因加害人的犯罪行为遭受物质损失，若被害人死亡的，被害人近亲属有权提起附带民事诉讼。本条似与前述情形一致，属于为了保护第三人利益的诉讼担当，但实际并非如此。侵犯民事主体的犯罪行为系民法上的侵权行为，其产生的民事权利义务关系发生在被害人（被侵权人）与加害人（侵权人）之间。就诉讼理论而言，若立法者授予实体法律关系外的第三人以独立的诉讼实施权，自然会造成实体与程序主体分离的效果。不过，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第 1181条“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”之规定，被害人死亡后，其近亲属将在实体上获得基于犯罪行为的侵权责任请求权，进而直接成为诉讼标的的归属主体。据此，死亡被害人的近亲属的诉讼实施权便不是源自程序法的特别规定，而是附随于实体法上的请求权而当然产生的。换言之，死亡被害人的近亲属在附带民事诉讼中的身份是就自己实体权利义务起诉的当事人而非诉讼担当人。

此外，因附带民事诉讼的本质是民事诉讼，故民事诉讼中既存的一些为了担当人利益的诉讼担当亦适用于附带民事诉讼。比如，破产管理人基于自己代表方的利益而对诉讼标的的权利义务享有管理处分权，可以据此进行诉讼担当。《中华人民共和国破产法》第 25 条对破产管理人的诉讼担当予以了明确，规定破产管理人“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”。破产管理人担当附带民事诉讼涉及两类情形：其一，若某公司涉嫌单位犯罪被立案侦查，在刑事诉讼过程中该公司宣告破产，财产已被破产管理人接管的，对于因单位犯罪遭受物质损失的被害人提起的附带民事诉讼，则由破产管理人作为被告人应诉；其二，若某公司因犯罪行为而遭受物质损失，在刑事诉讼过程中该公司宣告破产，财产已被破产管理人接管的，则破产管理人有权作为原告人提起附带民事诉讼。

（二）为了被担当人利益的诉讼担当

当直接利害关系主体不能或不愿行使诉讼实施权时，为保护该主体及相对方可能存在的请求纠纷解决之利益，法律同样可将该权利赋予特定第三人。刑事诉讼中为了被担当人利益的诉讼担当，在我国法中亦有所体现。

《刑法》第 98 条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”根据《刑事诉讼法》第 210条，告诉才处理的案件适用自诉程序。这种程序设置造成了诉讼担当的效果。对于亲告罪案件，身为直接利害关系主体的被害人自然有权向法院起诉。然而，若存在“被害人因受强制、威吓无法告诉”之诉讼实施障碍时，案件将难以诉诸司法，被害人利益亦无从得到保护。对此，法律规定“人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。“代为告诉”的规范效果，乃赋予检察机关与被害人近亲属提起自诉的权限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第 317 条“代为告诉的，人民法院应当依法受理”以及第 319 条“自诉状一般应当包括以下内容：（一）自诉人（代为告诉人）……”的规定，可进一步肯认代为告诉人已经取得与自诉人相同的当事人地位。质言之，在被害人因受强制、威吓无法对亲告罪案件提起自诉的情况下，为保护被害人利益，检察机关与被害人近亲属将依法获得独立的诉讼实施权，有权作为原告担当自诉。

《刑事诉讼法》第 294 条规定，法院对潜逃境外特定案件被告人进行缺席审判并作出判决的，被告人近亲属有权向上一级法院上诉。“本条专门赋予了被告人的近亲属可不经被告人同意的独立的上诉权……有利于保障被告人的诉讼权利的实现。”上诉权系诉讼实施权的重要组成，就公诉案件而言，除被告人及其法定代理人外，其他主体皆无独立提出上诉的权限。本条对被告人近亲属独立上诉权的赋予，宜被理解为诉讼实施权的法定移转，具有诉讼担当的性质。《高法解释》第 603 条进一步拓展了被告人近亲属在前述案件审判中的诉讼权利范围，规定“被告人的近亲属参加诉讼的，可以发表意见，出示证据，申请法庭通知证人、鉴定人等出庭，进行辩论”。准此，得认为被告人近亲属在外逃类型的缺席审判中具有诉讼实施权：其一，参加缺席审判的近亲属，已被赋予绝大部分被告人的诉讼权利，且这些权利并非源自实体上的利害关系而是程序上的明确规定；其二，近亲属参加诉讼程序、作出诉讼行为不以被告人同意为前提，表明其在刑事诉讼中具有独立的、以自己而非被告人名义实施诉讼的权限（区别于法定代理）；其三，近亲属担当诉讼的，缺席判决的效力及于被告人本人。

此外，司法解释规定的被告单位诉讼代表人，看似也体现为出于被担当人利益保护的诉讼担当样态，简要分析如下。单位虽被认可具有诉讼能力，但因其无法作出意思表示，故“必须借助诉讼代表人参与诉讼活动”。根据《高法解释》第 336、338 条的规定，可为诉讼代表人的主体包括非单位犯罪直接责任人员的法定代表人、实际控制人、主要负责人以及单位委托的其他负责人、职工以及律师等单位以外的人；单位犯罪案件由诉讼代表人出庭应诉，诉讼代表人享有法律规定的有关被告人的诉讼权利。表面上看，诉讼代表人不是本案刑罚权的规范对象（单位犯罪直接责任人员不能做诉讼代表人），与案件结果并无直接利害关系，进而与被告单位之间形成了程序与实体主体分离的样态——“诉讼代表人是代表被告单位出庭，其在刑事审判中具有独立的诉讼地位”。然诉讼地位独立并非诉讼实施权独立，诉讼代表人虽是基于自己的意思实施诉讼且诉讼行为之效果归于单位，但作出诉讼行为的名义主体仍是单位而非诉讼代表人。也即，诉讼代表人行使的是单位而非自己的诉讼实施权。诉讼代表人制度不属于诉讼担当的范畴，鉴于单位诉讼能力部分缺失的状态及诉讼代表人在刑事诉讼中“全权代理”的特征，宜将其归于一类法定代理。

（三）为了公共利益的诉讼担当

除以上两种典型的诉讼担当外，我国刑事诉讼还存在为了公共利益的诉讼担当类型。绝大部分刑事案件尤其公诉案件，本身内含公共利益自不待言，于此之外，当犯罪行为侵犯某些特定或不特定民事主体权利时，也可能造成公共利益损害的结果。此类纠纷一般经由附带民事诉讼解决。倘若作为直接利害关系主体的适格当事人因怠于行权、难以特定等原因未起诉的，附带民事诉讼便不能合法成立，犯罪造成的公益损害也无法得到有效救济。出于保护公共利益的考量，应提供制度条件使相应附带民事诉讼顺利进行，而设定诉讼担当正是其中关键。

《刑事诉讼法》第 101 条第 2 款规定，国家财产、集体财产因犯罪行为遭受损失的，检察机关在提起公诉时，有权一并提起附带民事诉讼。本款设定了检察机关对附带民事诉讼的诉讼担当。犯罪行为造成财产损失的，在民法上将形成侵权之债，实体法律关系的主体分别为侵权人与被侵权人。《民法典》第 120 条规定，“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。基于实体请求权，被侵权人可以作为适格当事人提起侵权之诉。国家财产与集体财产通常存在具体单位代表国家或集体行使占有、管理、使用、收益、处分的权利，犯罪行为侵犯权利致其损失的，被害单位有权提起附带民事诉讼。至于检察机关，其与侵权人之间并未因侵权行为形成民事权利义务关系，缺乏实体法上的请求权基础，无法藉此自动获得诉讼实施权。不过，考虑被害单位可能怠于行使附带民事诉讼的起诉权，以致公有财产损失及其内含的公益损害难以得到及时、有效的救济，法律专门赋予了检察机关在被害单位未提起附带民事诉讼情况下担当诉讼的权限。

2016 年最高人民检察院《关于深入开展公益诉讼试点工作有关问题的意见》创设的附带民事公益诉讼，在刑事诉讼中新增了一类诉讼担当。2020 年《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第 20 条与 2021 年《人民检察院公益诉讼办案规则》第 97 条规定，对破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵犯未成年人合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的违法行为，检察机关提起公诉时可一并提起附带民事公益诉讼。就检察机关提起的民事公益诉讼而言，其属于诉讼担当并无疑问。在目前“侵权诉讼论”的规范环境下，民事公益诉讼被定位为通过追究加害者侵权责任实现公共利益救济的制度。但是，涉及公共利益的民事侵权，作为实体法律关系主体的被侵权人往往处于无法特定的状态，由个体或者部分被侵权人起诉，难以对超出个人利益的纯粹公益损害进行充分救济。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第 58 条，“法律规定的机关和有关组织”有此诉讼实施权，这被视为立法者赋予法定团体公益性职责所派生的固有权利。考虑到法定团体存在缺位可能（如没有适格团体、适格团体不起诉），诉讼仍有无法成立与进行之虞，故本条额外赋予了检察机关在此情形下担当民事公益诉讼的资格。检察机关在刑事诉讼中提起的附带民事公益诉讼，其性质仍系民事公益诉讼，应依据本条规定肯认其原告地位。

三、刑事诉讼担当的制度拓展

刑事诉讼中的诉讼担当，其意义在于补足或排除有关主体的诉讼要件缺失或障碍，尽可能地维持控、辩、审三方结构，助推诉讼顺利进行，继而实现法律所欲的规范价值。从立法论的角度看，诉讼担当在我国刑事诉讼诸具体程序中，尚有较为宽广且适宜的应用空间，未来可以通过法律修改拓展其适用范围，这对实践问题的解决与程序法治的完善皆有裨益。

（一）检察机关对刑事自诉的诉讼担当

检察机关对刑事自诉的诉讼担当，现行法仅规定了作为代为告诉人担当自诉一种类型，但在实践中，需要检察机关介入的自诉案件却不止于此。尤其当自诉案件涉及明显的公共利益时，可能就必须由检察机关接管，以公诉的形式加以处理。典型的案例是“取快递女子被造谣出轨案”。本案被告人郎某、何某涉嫌捏造事实诽谤他人，被害人向法院提起自诉并得到立案。期后，检察机关认为诽谤材料的广泛传播造成了严重扰乱网络社会秩序的结果，相关行为已经涉嫌构成非亲告的诽谤罪，遂建议公安机关立案侦查。侦查终结后，检察机关对被告人提起公诉。本案引发的程序问题是，在案件已经系属法院的情况下，自诉程序何以转为公诉程序？

应先明确，检察机关对绝大部分自诉案件皆有诉讼实施权。“在公诉与自诉并存的制度设计下，不少人在潜意识中认为公诉与自诉二者泾渭分明”，即对公诉案件只能提起公诉，对自诉案件只能提起自诉。这种理解是不正确的。《刑事诉讼法》第 210 条规定的三类自诉案件，除以告诉（被害人告诉或代为告诉）为诉讼要件之纯正的亲告罪案件外，被害人有证据证明的轻微刑事案件、“公诉转自诉”案件及非纯正的亲告罪案件，本质上都属于检察机关有权起诉的公诉案件。因此，在自诉提起并系属法院前，检察机关对其有诉讼实施权的案件提起公诉并无问题，疑难在于当事人与法院已经形成实体诉讼关系后的处理。

案件系属法院后，将在案件范围内形成对其他起诉的程序障碍，此为一事不再理原则于判决确定前的效果，即重复起诉之禁止。其中，案件范围取决于被告与犯罪事实，一个被告的一个犯罪事实构成一个案件。常见的情形是，已对一个被告的一个犯罪事实起诉的，不得再对同一被告的同一犯罪事实重复起诉——“同一案件于判决确定前重复起诉者，后诉无论是公诉或自诉”，法院皆应依一事不再理原则不予受理。申言之，案件尚未得到“审理”在刑事诉讼中具有诉讼要件的地位，若其已在其他方式下产生或部分产生法律效果，则对同一案件的后诉便无合法性。具体到郎某、何某一案的处理程序，应当遵循的规则是，同一案件自诉的存在构成阻碍后续公诉成立的消极诉讼要件。换言之，在被害人已经提起自诉且被法院受理的情况下，检察机关不得再对同一案件提起公诉，这是案件同一性的当然效果。

在当前的规范条件下，欲出于公益保护的需要以公诉处理郎某、何某一案，似乎只有先劝自诉人撤回自诉再由检察机关提起公诉一途。此时，新提起的公诉不属于重复起诉，无违反一事不再理原则之虞。根据《高法解释》第 320条第 2款“具有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理：……（六）除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的”，对同一案件撤回自诉构成重复起诉的程序障碍。但是，从本款文义来看，其拘束对象仅为撤回自诉人本人，不及于撤回自诉人以外的人。比如，甲同时诽谤乙、丙二人，乙提起自诉后又撤回的，不影响丙再对同一被告的同一事实提起自诉。申言之，除了纯正的亲告罪案件，撤回自诉（告诉）不影响检察机关对同一案件提起公诉。不过，这种处理仍留有问题：其一，一旦自诉人不撤诉的，检察机关仍无介入诉讼的空间；其二，一旦自诉人撤诉后，检察机关不提起公诉的，原自诉人将丧失续行自诉的权利；其三，先撤自诉再提公诉，会使之前进行的诉讼活动随诉讼系属消灭，造成司法资源的浪费。

在刑事诉讼法中新增一类诉讼担当，赋予检察机关取代自诉人的诉讼实施权，或许是较为可行的解决方案。具体规范思路如下：首先，受理自诉后至判决作出前，法院皆须注意案件涉及的公共利益，若认为损害公共利益需要检察机关以公诉处理的，应向检察机关移送案卷；其次，检察机关收到移送的案卷后，须对案件事实进行审查，若认为应以公诉处理的，有权向法院提出申请，取代自诉人作为适格原告担当诉讼；最后，检察机关担当诉讼的，案件转为公诉程序审理，案件系属发生替换，若原自诉人为被害人的，则以被害人身份参与后续诉讼。此外，与普通公诉案件不同，“自诉转公诉”案件的诉讼是由原自诉人启动的，检察机关无终止诉讼的权力，不得撤回起诉。在理论上，“公诉和自诉都是起诉权行使的不同形式，其启动刑事审判程序的效果应是一致的”，当案件已经系属法院，便无谓审判以何种形式启动，仅将原告替换已足。

除了“自诉转公诉”的诉讼担当外，还可以增加一类检察机关的诉讼担当，以填补被害人提起自诉后死亡造成的法律漏洞。自诉人于辩论终结前死亡的程序处理，法律没有规定。根据《刑事诉讼法》第 114 条之死亡被害人的近亲属担当自诉的规定，得类推被害人近亲属在此情形下同样具有诉讼实施权，应允许其作为适格当事人担当诉讼。但是，若自诉人无近亲属、本身就是死亡被害人的近亲属或近亲属拒绝担当诉讼的，前述问题仍无法解决。对此，赋予检察机关担当自诉的资格以免自诉程序无法进行，应被认为是合适的。

（二）被告人近亲属对缺席审判的诉讼担当

对于外逃类型的缺席审判，法律及司法解释规定了被告人近亲属的诉讼担当，使其得以自己的意思与名义参加诉讼，行使原本专属于被告人的诉讼权利。究其意旨，一方面是出于充分保护被告人利益的需要，另一方面则是为了补足诉讼结构，保证庭审的各项程序装置顺利运转，为法官提供认定事实、适用法律并作出判决的基本条件。然而，前述制度设置止于外逃类型的缺席审判，是否说明相关规范的价值在被告人因病无法出庭类型的缺席审判和被告人死亡但可能无罪类型的缺席审判中不存在？答案显然是否定的。“被告人不能出席法庭，刑事审判程序中规定的讯问被告人的环节和被告人提出证据、质证、辩论和最后陈述等诉讼权利不能予以充分保障”，可见，无论是利益保护还是程序运转的价值，在后两类缺席审判中都是需要考虑但未得规范的。鉴于此，法律有必要就被告人近亲属对缺席审判的诉讼担当予以适度拓展。

第一，规定在被告人丧失诉讼能力的情形下，被告人近亲属对缺席审判的诉讼担当。《刑事诉讼法》第 296 条规定的缺席审判，其启动分为两种情形：一是被告人未丧失诉讼能力，可以理解诉讼行为的意思并作出真实表达的，此时，申请或同意恢复审理的行为由本人作出；二是被告人丧失诉讼能力，完全进入心神丧失的状态（如成为植物人、精神病人），此时，申请或同意恢复审理的行为由法定代理人或近亲属作出。就前者而言，被告人放弃程序参与权与庭审在场权的意愿是明确的，相应诉讼实施障碍（对应诉讼要件为被告出庭）将因被告人声明弃权获得排除，缺席审理的程序与实体后果理应由被告人承担。对于后者，法律实际赋予了法定代理人与近亲属代为弃权之消极的诉讼实施权。但问题在于，专属被告人的程序参与权与庭审在场权之行使或放弃，本为权利的一体两面，仅赋权消极面而忽略积极面，难免导致庭审程序因缺乏被告人参与而形骸化。在有法定代理人的场合，被告人的部分诉讼权利在缺席审判中尚得由法定代理人代为行使，倘若无法定代理人的，由于近亲属没有参加庭审之资格，一方诉讼主体完全空缺，这无论对被告利益保护还是程序装置运转都极为不利。为解决这些问题，法律允宜在赋予被告人近亲属（包括法定代理人）代为弃权的权利同时，一并规定其担当诉讼的资格。

第二，规定在被告人死亡且审理继续的情形下，被告人近亲属对缺席审判的诉讼担当。《刑事诉讼法》第 297 条规定的缺席审判，是一种非常罕见的没有被告人的实体审理程序。如前所述，定罪证据能否达到确实、充分的证明标准，很大程度上取决于被告人的诉讼行为。有无被告人参与，对案件的审理结果可能产生决定性影响：被告人的有效抗辩可以“变有罪为无罪”，被告人的自愿认罪也可以 “变无罪为有罪”。完全缺乏被告人的缺席审判，很难有效达成“还无罪者清白”的规范目的。立法者必须承认与重视程序运转对实体结果的影响。准此，在被告人死亡但有证据证明其无罪的缺席审判中，法律得考虑赋予被告人近亲属以诉讼实施权，由其作为适格当事人担当后续的审理程序。这一方面能够对相关利益形成有效保护，另一方面能够通过补齐诉讼结构以激活法定的程序装置，从而有利于制度实效。

第三，规定在原审被告人死亡的情况下，被告人近亲属对审判监督程序的诉讼担当。审判监督程序的制度目的在于纠正错误裁判，因而，法律未将原审被告人死亡作为开启再审程序的障碍。不过，即便依职权（而非依诉权）启动此类再审无妨，后续审理依然存在操作上的困难——原审被告人已经死亡，诉讼结构存在缺失，再审难免面临程序装置失效、实体审理困难等问题。在司法实践中，为解决原审被告人缺位的问题，法院往往将再审申诉人（通常是原审被告人的近亲属）作为事实上的当事人对待，要求其出庭并允许其行使大部分属于原审被告人的诉讼权利。比如，在聂树斌案再审中，申诉人张焕枝（即聂母）及其代理人便针对本案事实、证据、法律适用提出了大量意见，并提出了宣告无罪的诉讼请求。本案主审法官撰文指出，“（法庭）让申诉人及其代理人充分发表了诉讼意见，从而避免了因不开庭可能带来的影响当事人行使诉权的情形发生”，此处“当事人”所指即为再审申诉人。然而，法律并未明确再审申诉人于再审启动后的诉讼地位，这难免造成规范与事实的脱节。笔者认为，在针对死亡原审被告人启动再审或启动再审后原审被告人死亡的情况下，立法者不妨直接赋予原审被告人的近亲属诉讼实施权，为合理的司法实践提供规范依据。

四、结语

诉讼担当是为处理诉讼实施主体的缺位问题而设置的例外制度的统称，通常以法律赋予与案件结果无直接利害关系的第三人独立的诉讼实施权为主要内容。在刑事诉讼中，有权起诉或应诉的唯一主体不能或不愿行使诉讼实施权的情况不少，倘若立法者认为此时诉讼仍有启动、推进与终结之必要，规定相应诉讼担当以适当扩大具有诉讼实施权的主体范围，亦是值得考虑的选择。出于不同利益保护的需要，现行规范设定了死亡被害人的近亲属、代为告诉的检察机关与被害人近亲属、外逃类型缺席审判被告人的近亲属、公有财产遭受犯罪侵害时的检察机关、附带民事公益诉讼中的检察机关对相应自诉、公诉、附带民事诉讼的诉讼担当。在未来，刑事诉讼中的诉讼担当仍有拓展规定的空间，诸如“自诉转公诉”的程序障碍、缺席审判的被告人缺位等问题，皆可通过设定诉讼担当解决。

来源：华政法学

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