商法学周报 No63 公司法修法讨论（八）

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【说明】

商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年7月23日集体学习的文章。

我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。

法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。

00 本期学习成果综述

今日学习的三篇文章主要公司法修改展开。公司法是我国社会主义市场经济的基础性法律，事关公司治理的规范化、法治化水平，影响着市场经济的高质量发展。在颁布实施近30年的时间节点，在我国进入新发展阶段、构建新发展格局的大背景下，公司法的修订提上日程。对于《公司法（修订草案）》相比现行公司法可能发生的一些重大变化，引发各学者热议：

学者周雪梅，朱庆认为：在“三元逻辑”下引入约束力分层技术，可将公司法规则依其约束强度降序依次划分为强约束力规则、弱约束力规则与零约束力规则。

学者薛波认为：发起人转让出资未届期股权在身份、标的、内容、责任方面具有特殊性。支持发起人所持有的出资未届期股权可以自由转让。

学者曾佳认为：失权制度并不直接指向股东身份，其制度目的在于督促股东履行出资义务，收回股东未缴出资部分对应的股东权利，丧失股东身份是股东完全未履行出资义务的附带结果。

01 破解强制—任意二分困局:公司法规则约束力分层体系确立论

———兼评《公司法(修订草案)》

【来源】《安徽大学学报》2022年第1期

【作者】周雪梅，朱庆 安徽大学法学院

【摘要】学界习惯于对公司法规则做强制性与任意性二元划分，这一分类方法简洁但失之精确，在实践中时常遭遇进退维谷的尴尬境地。 以“三元逻辑”观察相关规则体系，不难发现其中存在广阔的中间地带，大量规则实际上处于强制性与任意性之间。 在“三元逻辑”下引入约束力分层技术，可将公司法规则依其约束强度降序依次划分为强约束力规则、弱约束力规则与零约束力规则，并可进一步做光谱化展开，呈现为处罚型、效力型、取缔型、复选型、自建型、解释型、自由型等不同层级。 公司法规则约束力分层技术的发现与运用，为解决现行规则刚性有余、韧性不足，以及规则约束力度与内容难以识别等问题，提供了新的思路与技术方案。 据此审视《公司法(修订草案)》可见，其部分规则设计已运用了公司法规则约束力分层技术，提高了公司法规则的弹性，但仍存在缺陷，亟待完善。

【学习心得】所谓的“三元逻辑”下规则类型包括：强约束力规则、弱约束力规则与零约束力规则。

强约束力规则包括：处罚型、效力型、取缔型三类。处罚型规则，即违反相关规定会被处罚，招致公法责任。效力型规则，即违反相关规定会导致行为无效。取缔型规则，即违反规定会被取缔，但不伴随公法责任，不必然导致行为无效。

弱约束力规则按照公司的特定法律负担不同，划分为复选型、自建型和解释型三类。复选型规则，即不受单一选项限制，但必须选择至少一套法定选项，选定后受其约束。自建型规则，即不受法定规则限制，但必须明确另行构建规则。

零约束力规则属于完全自由选择，且不受任何法律约束的规则。

本文作者在文内提出了各个规则展开后具体使用的领域，对我国进行公司法修订有明确的改进作用。

02 论发起人转让出资未届期股权的规制路径

———兼评《公司法（修订草案）》相关规定

【来源】《北方法学》2022年第2期

【作者】薛波，深圳大学法学院

【摘要】发起人转让出资未届期股权在身份、标的、内容、责任方面具有特殊性。

股权全部转让时，如果双方对未届期出资义务无约定，在转让内容和程序合法并变更股权登记后因受让方成为在册股东，未届期出资义务由受让方承担，发起人仅在受让方不履行或者不完全履行出资义务范围内承担补充责任。如果有约定，该约定未经公司同意仅在双方之间有效不得对抗公司和公司债权人。

在股权部分转让时如果对转让份额有约定，此时发起人仅减少了持股份额未退出公司，受让方届期不履行出资义务发起人应承担资本充实责任；无约定时未届期出资义务之承担可参照并存的债务承担处理。

但是由于股权的特殊性及公司法的团体法属性，亦要注意外观主义之运用。

【学习心得】

《公司法（修订草案）》第89条第1款规定：“股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。”该条对一般股东转让出资未届期股权的责任承担作了明确规定，但是对发起人未予涉及。本文对有限责任公司和发起设立的股份公司的发起人股权外部转让进行研究，作者支持发起人所持有的出资未届期股权可以自由转让的态度。本人持相反态度，首先，认可发起人对外转让股权的行为会导致人和性的不稳定；其次，股权转让合同本就是在双方当事人之间产生约束效力，外部债权人仅需基于外观主义对工商登记中的人员产生可期待利益，承认其可以自由转让这回事在外部债权人追偿的作用上意义不大；最后，即使规定发起人未届满出资期限不可自由转让，发起人与他人签订的股权转让合同依旧有效。因此，是否支持其自由转让的讨论，在合同效力以及外部债权人的利益考量上，差别不大。

03 股东失权制度功能定位与体系化适用

——以《公司法（修订草案）》第 46 条

【来源】《北京理工大学学报》2022-6-13网络首发

【作者】 曾佳，中国人民大学

【摘要】《公司法（修订草案）》第 46 条首次规定股东失权规则，不同于除名制度旨在将违反重大义务或者不再具有所需资格从而威胁公司人格存续的股东驱逐出公司，失权制度并不直接指向股东身份，其制度目的在于督促股东履行出资义务，收回股东未缴出资部分对应的股东权利，丧失股东身份是股东完全未履行出资义务的附带结果。

股东失权制度的优势在于公司不必被动地等待身处债务人地位的股东的履行行为，而可以掌握收回股权并另行吸纳充实公司资本的主动权。股东失权制度的功能定位与该规则设计的解释与适用具有直接关联。从要件构成、司法实践等方面来看，《公司法司法解释三》第 17 条总体指向的是股东除名规则，与第 46 条具有适用上的递进关系。部分未履行出资义务和完全未履行出资义务不仅具有量的差异，更存在适用股东失权与股东除名不同规则的质上的区别。两种规则在公司法体系下各自发挥不同的规范功能。

【学习心得】《公司法（修订草案）》第 46 条：有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。

《公司法司法解释三》第 17 条：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

《公司法（修订草案）》第 46 条是失权制度，《公司法司法解释三》第 17 条是除名制度，失权制度指的是股东部分未缴纳出资，经催告仍不缴纳的，失去该部分的股东权利，已缴纳的部分股东权利不受影响；除名制度是在股东完全未出资或者抽逃全部出资的情况下，对股东权利进行百分百的失去，达到了解除整个股东权利的程度，不再具有股东身份。失权制度与除名制度属于递进关系。

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